Od ostatniej istotnej nowelizacji prawa zam\u00f3wie\u0144 publicznych min\u0119\u0142o ju\u017c kilka miesi\u0119cy, a zatem warto przyjrze\u0107 si\u0119 w jaki spos\u00f3b niekt\u00f3re z nowych regulacji znalaz\u0142y swoje odbicie w praktyce zamawiaj\u0105cych. Tak d\u0142ugi okres jest tak\u017ce wystarczaj\u0105cy, aby pojawi\u0142y si\u0119 pierwsze orzeczenia Krajowej Izby Odwo\u0142awczej dotycz\u0105ce wprowadzonych niedawno rozwi\u0105za\u0144 prawnych. To w\u0142a\u015bnie wyroki KIO, wskazuj\u0105ce na okre\u015blone uchybienia zamawiaj\u0105cych, w znacznej mierze kszta\u0142tuj\u0105 post\u0119powanie podmiot\u00f3w zaanga\u017cowanych w proces udzielania zam\u00f3wie\u0144 publicznych. Zw\u0142aszcza w przypadku przepis\u00f3w, kt\u00f3re nios\u0105 ze sob\u0105 wi\u0119cej pyta\u0144 ni\u017c odpowiedzi \u2013 tak jak art. 142 ust. 5 PZP.
\nZgodnie z przedmiotowym przepisem:<\/p>\n
\u201eUmowa zawarta na okres d\u0142u\u017cszy ni\u017c 12 miesi\u0119cy zawiera postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysoko\u015bci wynagrodzenia nale\u017cnego wykonawcy, w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towar\u00f3w i us\u0142ug, 2) wysoko\u015bci minimalnego wynagrodzenia za prac\u0119 ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 pa\u017adziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac\u0119, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom spo\u0142ecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysoko\u015bci stawki sk\u0142adki na ubezpieczenia spo\u0142eczne lub zdrowotne - je\u017celi zmiany te b\u0119d\u0105 mia\u0142y wp\u0142yw na koszty wykonania zam\u00f3wienia przez wykonawc\u0119\u201d.<\/p><\/blockquote>\n
Zerkaj\u0105c do uzasadnienia projektu ustawy mo\u017cna wyczyta\u0107, i\u017c : \u201eW dzisiejszej praktyce zamawiaj\u0105cych w\u0142a\u015bciwie nieobecne jest w\u0142\u0105czanie do wzor\u00f3w um\u00f3w tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiaj\u0105cych tre\u015b\u0107 wzor\u00f3w (projekt\u00f3w) um\u00f3w, nie pozwala na uwzgl\u0119dnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezale\u017cnych od wykonawc\u00f3w, zmian koszt\u00f3w wykonania zam\u00f3wienia, zw\u0142aszcza dotycz\u0105cych zmian wysoko\u015bci obci\u0105\u017ce\u0144 publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich mar\u017cach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towar\u00f3w i us\u0142ug (VAT) powoduje utrat\u0119 mar\u017cy, a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsi\u0119biorcy. Powy\u017csze prowadzi do znacznego ograniczania przez przedsi\u0119biorc\u00f3w koszt\u00f3w wykonania zam\u00f3wienia. Wy\u017cej wskazane sytuacje odnosz\u0105 si\u0119 przede wszystkim do um\u00f3w wieloletnich, w trakcie trwania kt\u00f3rych wykonawcy s\u0105 zaskakiwani zmianami ci\u0119\u017car\u00f3w publicznoprawnych oraz kosztami okre\u015blanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotycz\u0105ce zmian wynagrodzenia odczuwaj\u0105 tak\u017ce pracownicy, przy czym jednocze\u015bnie zamawiaj\u0105cy s\u0105 nara\u017ceni na pogorszenie jako\u015bci wykonywanego zam\u00f3wienia, np. przez zast\u0105pienie materia\u0142\u00f3w potrzebnych do wykonania zam\u00f3wienia materia\u0142ami ta\u0144szymi, kt\u00f3re zazwyczaj s\u0105 materia\u0142ami ni\u017cszej jako\u015bci. Zniwelowanie powy\u017cszych dzia\u0142a\u0144 mo\u017ce nast\u0105pi\u0107 dzi\u0119ki wprowadzeniu zasady obowi\u0105zku wprowadzania do um\u00f3w zapis\u00f3w dotycz\u0105cych odpowiedniej zmiany wysoko\u015bci wynagrodzenia w \u015bci\u015ble okre\u015blonych przypadkach. W \u015bwietle powy\u017cszego proponuje si\u0119 uzupe\u0142ni\u0107 przepis art. 142 ustawy PZP o nowy ust. 5 poprzez wprowadzenie obowi\u0105zku zawierania w umowach trwaj\u0105cych powy\u017cszej 12 miesi\u0119cy zapis\u00f3w dotycz\u0105cych zmiany w odpowiedniej wysoko\u015bci wynagrodzenia, w \u015bci\u015ble okre\u015blonych przypadkach.\"<\/em><\/p>\n
Wyposa\u017cony w takie informacje zamawiaj\u0105cy nie powinien mie\u0107 ju\u017c trudno\u015bci z w\u0142a\u015bciw\u0105 wyk\u0142adni\u0105 nowej regulacji. Przynajmniej teoretycznie. Przepis ten jest bowiem w istocie wymogiem do\u015b\u0107 niewdzi\u0119cznym. Z jednej strony obligatoryjny, z drugiej za\u015b \u2013 wymuszaj\u0105cy inwencj\u0119 po stronie zamawiaj\u0105cego, bez precyzyjnych podpowiedzi i wskaz\u00f3wek w tre\u015bci aktu prawnego. Pomijaj\u0105c ju\u017c nawet aspekt finansowy nowego mechanizmu - k\u0142opotliwe staje si\u0119 ju\u017c samo prawid\u0142owe sformu\u0142owanie na jej podstawie postanowie\u0144 projektu umowy. Przydatne w tym zakresie jak zwykle staj\u0105 si\u0119 wnioski z orzecze\u0144, zw\u0142aszcza tych odrzucaj\u0105cych rozwi\u0105zania przyj\u0119te przez innych zamawiaj\u0105cych.<\/p>\n
Rozpatruj\u0105c orzecznictwo Izby w tym zakresie mo\u017cna jak na razie znale\u017a\u0107 kilka orzecze\u0144, kt\u00f3re w mniejszym lub wi\u0119kszym stopniu dotykaj\u0105 tej materii. Wi\u0119cej jest postanowie\u0144 w przedmiocie umorzenia post\u0119powania, co wskazuje na zwyk\u0142e przeoczenie omawianego aspektu nowelizacji przez zamawiaj\u0105cych - wymuszaj\u0105ce nast\u0119pnie uznanie odwo\u0142ania w tym przedmiocie. Mo\u017cna si\u0119 domy\u015bla\u0107, \u017ce o ile sama cz\u0119\u015b\u0107 og\u00f3lna SIWZ by\u0142a przez zamawiaj\u0105cych dostosowywana do nowych wymog\u00f3w (np. wprowadzenie innych ni\u017c cena kryteri\u00f3w oceny ofert), o tyle ju\u017c wzory um\u00f3w by\u0142y powielane z poprzednich post\u0119powa\u0144. Lustruj\u0105c pobie\u017cnie og\u0142oszenia o wieloletnich przetargach - publikowane na stronach kilku najwa\u017cniejszych ministerstw - mo\u017cna zauwa\u017cy\u0107, \u017ce tak\u017ce na tym szczeblu oficjalne SIWZ pomijaj\u0105 wymagane tre\u015bci narzucone nowelizacj\u0105. Tak\u017ce Urz\u0105d Zam\u00f3wie\u0144 Publicznych organizuj\u0105c w\u0142asny przetarg wprowadzi\u0142 klauzule waloryzacyjne dopiero po etapie pyta\u0144 wykonawc\u00f3w - na etapie modyfikacji SIWZ (http:\/\/www.uzp.gov.pl\/cmsws\/page\/?D;1043).<\/p>\n
Najwa\u017cniejszy jest jednak aspekt merytoryczny \u2013 co trzeba, a co mo\u017cna w tym zakresie napisa\u0107. Ot\u00f3\u017c - napisa\u0107 mo\u017cna w\u0142a\u015bciwie wszystko, byleby nie sprzeciwia\u0142o si\u0119 to przepisom prawa, w tym zw\u0142aszcza ratio legis art. 142 ust. 5 PZP. Podpieraj\u0105c si\u0119 stanowiskiem Izby :<\/p>\n
\n
- Nie wystarczy przepisanie tre\u015bci przepisu ustawy w tym zakresie, gdy\u017c aktywno\u015b\u0107 zamawiaj\u0105cego ma dotyczy\u0107 wprowadzania okre\u015blonych zasad, a zatem regulacji lub procedury umownej, kt\u00f3ra mia\u0142aby zastosowanie w danym przypadku<\/li>\n<\/ul>\n
Zdaniem Izby, intencj\u0105 ustawodawcy by\u0142o zobligowanie zamawiaj\u0105cych do takiego uregulowania w umowach kwestii waloryzacji, aby w razie wyst\u0105pienia okoliczno\u015bci uzasadniaj\u0105cych uruchomienie mechanizmu waloryzacji strony nie toczy\u0142y spor\u00f3w co do przebiegu tej procedury. Celu tego nie da si\u0119 osi\u0105gn\u0105\u0107 odwo\u0142uj\u0105c si\u0119 li tylko do tre\u015bci samego przepisu, poniewa\u017c \u2013 jak wspomniano \u2013 przewiduje on swobod\u0119 w uregulowaniu kwestii mechanizmu zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Tak\u017ce \u201ezasady\u201d odnosz\u0105ce si\u0119 do innych przepis\u00f3w Pzp, jak chocia\u017cby stwierdzenie, \u017ce zmiany umowy wymagaj\u0105 formy pisemnej ad solemnitatem, nie b\u0119d\u0105 realizowa\u0142y obowi\u0105zku wynikaj\u0105cego z art. 142 ust. 5 Pzp, poniewa\u017c odwo\u0142uj\u0105 si\u0119 do przepis\u00f3w prawa powszechnie odwo\u0142uj\u0105cego i nie wymagaj\u0105 dalszego powielania (art. 77 \u00a7 1 K.c. w zw. z art. 139 ust. 2 Pzp).<\/i><\/p>\n
\n
- Pozostawienie kwestii waloryzacji negocjacjom prowadzonym przez strony tak\u017ce nie oddaje relewantnego ducha tych praw.<\/li>\n<\/ul>\n
Nast\u0119pnie zauwa\u017cy\u0107 trzeba, \u017ce na mocy komentowanego przepisu zamawiaj\u0105cy zosta\u0142 zobligowany do okre\u015blenia w umowie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysoko\u015bci wynagrodzenia nale\u017cnego wykonawcy. Jednocze\u015bnie przyznano mu wy\u0142\u0105czne uprawnienie okre\u015blania tre\u015bci i poziomu szczeg\u00f3\u0142owo\u015bci wspomnianych zasad. Ze wzgl\u0119du na konieczno\u015b\u0107 zapewnienia stabilno\u015bci stosunk\u00f3w gospodarczych przyj\u0105\u0107 nale\u017cy, \u017ce owe zasady powinny precyzowa\u0107 kwesti\u0119 waloryzacji wynagrodzenia na tyle, \u017ceby w toku realizacji umowy strony nie toczy\u0142y spor\u00f3w w tym zakresie, b\u0105d\u017a dopiero w\u00f3wczas rzeczywi\u015bcie ustala\u0142y stosowne zasady.<\/p>\n
W tym zakresie trafnie argumentowa\u0142 Odwo\u0142uj\u0105cy, \u017ce umow\u0119 w sprawie zam\u00f3wienia publicznego zawieran\u0105 po dniu 19 pa\u017adziernika 2014 r. powinien cechowa\u0107 pewien automatyzm rozumiany w ten spos\u00f3b, \u017ce o ile zaistnieje jedna z okoliczno\u015bci z art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp, to uruchomiona zostanie przewidziana w kontrakcie procedura waloryzacji wynagrodzenia, kt\u00f3ra przebiega\u0107 b\u0119dzie wed\u0142ug okre\u015blonych w niej zasad. Zak\u0142adanie, \u017ce w takich okoliczno\u015bciach strony mia\u0142yby najpierw prowadzi\u0107 bli\u017cej niesprecyzowane negocjacje mog\u0142oby doprowadzi\u0107 do sytuacji, w kt\u00f3rej nie dojd\u0105 one do porozumienia (b\u0105d\u017a osi\u0105gn\u0105 je po up\u0142ywie znacznego okresu czasu), co skutkowa\u0107 b\u0119dzie po stronie wykonawcy spadkiem op\u0142acalno\u015bci wykonania zam\u00f3wienia i zniweczy w ten spos\u00f3b om\u00f3wiony wcze\u015bniej cel wprowadzenia zmian w przepisach Pzp. W opisanym mechanizmie nie nale\u017cy natomiast upatrywa\u0107 uprawnienia do \u017c\u0105dania przez wykonawc\u0119 automatycznego podwy\u017cszenia nale\u017cnego wynagrodzenia, poniewa\u017c \u2013 jak wspomniano \u2013 b\u0119dzie to zale\u017ca\u0142o od wykazania przez niego wp\u0142ywu zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zam\u00f3wienia.<\/i><\/p>\n
\n
- Jednocze\u015bnie jednak nie mo\u017cna przyj\u0105\u0107, \u017ce zastosowanie waloryzacji powinno by\u0107 oparte wy\u0142\u0105cznie o samo o\u015bwiadczenie wykonawcy. Zamawiaj\u0105cy powinien mie\u0107 mo\u017cliwo\u015b\u0107 zweryfikowa\u0107 to zagadnienie, a ci\u0119\u017car przedstawienia mu niezb\u0119dnych danych powinien obci\u0105\u017ca\u0107 wykonawc\u0119.<\/li>\n<\/ul>\n
Co istotne, art. 142 ust. 5 in fine Pzp zawiera zastrze\u017cenie, \u017ce przewidziane w umowie zasady znajd\u0105 zastosowanie wy\u0142\u0105cznie w przypadku, gdy wypunktowane w nim zdarzenia b\u0119d\u0105 mia\u0142y wp\u0142yw na koszty wykonania zam\u00f3wienia przez wykonawc\u0119. Zdaniem Izby, opieraj\u0105c si\u0119 na tym fragmencie przepisu, nale\u017cy twierdzi\u0107 o istnieniu spoczywaj\u0105cego na wykonawcy obowi\u0105zku wykazania zmiany koszt\u00f3w wykonania zam\u00f3wienia. Skoro bowiem regulacja ta uprzywilejowuje wykonawc\u0119, to na nim spoczywa ci\u0119\u017car wykazania dopuszczalno\u015bci skorzystania z jej dobrodziejstwa.<\/i><\/p>\n
\n
- Implementacja wymog\u00f3w art. 142 ust. 5 PZP do umowy powinna by\u0107 do\u015b\u0107 kompleksowa:<\/li>\n<\/ul>\n
W konsekwencji, w odniesieniu do przypadk\u00f3w okre\u015blonych w art. 142 ust. 5 pkt 2 i 3 Pzp, Izba uzna\u0142a, \u017ce Zamawiaj\u0105cy winien wprowadzi\u0107 do wzoru umowy postanowienia okre\u015blaj\u0105ce zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy, odnosz\u0105ce si\u0119 chocia\u017cby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a tak\u017ce obowi\u0105zk\u00f3w dowodowych wykonawcy, tj. od kiedy wykonawcy nale\u017cne b\u0119dzie wynagrodzenie w zmienionej wysoko\u015bci (w tym zakresie Izba nie uwzgl\u0119dni\u0142a wyra\u017conego na rozprawie stanowiska Zamawiaj\u0105cego, \u017ce zmiana b\u0119dzie obowi\u0105zywa\u0107 od dnia podpisania aneksu, bowiem we wzorze umowy nie zawarto postanowienia o terminie na dokonanie tej czynno\u015bci), czy konieczne b\u0119dzie zawieranie w tym przedmiocie aneksu, czy wystarczaj\u0105ca b\u0119dzie akceptacja dowod\u00f3w potwierdzaj\u0105cych wzrost koszt\u00f3w realizacji zam\u00f3wienia przedstawionych przez wykonawc\u0119 oraz jakie dokumenty Zamawiaj\u0105cy uzna za spe\u0142niaj\u0105ce wym\u00f3g wynikaj\u0105cy z przepisu art. 142 ust. 5 in fine Pzp.<\/i><\/p>\n
\n
- Problematyczny mo\u017ce by\u0107 tak\u017ce przewidziany w umowie aspekt daty pocz\u0105tkowej obowi\u0105zywania wysoko\u015bci wynagrodzenia po waloryzacji.<\/li>\n<\/ul>\n
Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, ze wynagrodzenie wykonawcy winno zosta\u0107 odpowiednio zmienione. Zmiana powinna by\u0107 \u201eadekwatna\u201d, wynikaj\u0105ca wprost z zaistnia\u0142ej zmiany przepis\u00f3w prawa. Kwota, o jaka zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna by\u0107 ani ni\u017csza, ani wy\u017csza ni\u017c to wynika ze zmiany przepis\u00f3w prawa. Powy\u017csze argumenty uzasadniaj\u0105 r\u00f3wnie\u017c konieczno\u015b\u0107 dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od dnia wej\u015bcia w \u017cycie zmian przepis\u00f3w prawa.<\/i><\/p>\n
\n
- Zakres regulacji umownej nie mo\u017ce zaw\u0119\u017ca\u0107 tre\u015bci ustawowej, a zatem nie jest rol\u0105 zamawiaj\u0105cego selekcjonowanie wybi\u00f3rcze w SIWZ zdarze\u0144, kt\u00f3re mog\u0105 by\u0107 przyczyn\u0105 waloryzacji \u2013 np. w odniesieniu do podstawy zatrudnienia. Przy czym doda\u0107 warto, \u017ce analizowany przez Izb\u0119 w danym wypadku SIWZ nie stawia\u0142 wymogu, aby wszystkie osoby przeznaczone do realizacji projektu po stronie wykonawcy by\u0142y zatrudnione na podstawie umowy o prac\u0119.<\/li>\n<\/ul>\n
Ustawodawca uwzgl\u0119dniaj\u0105c wprowadzenie omawianej regulacji odwo\u0142a\u0142 si\u0119 do tzw. umownych klauzul waloryzacyjnych oraz do zmiany koszt\u00f3w realizacji zam\u00f3wienia zwi\u0105zanych ze zmian\u0105 wysoko\u015bci obci\u0105\u017ce\u0144 publicznoprawnych, nie rozr\u00f3\u017cniaj\u0105c w \u017caden spos\u00f3b wzrostu koszt\u00f3w realizacji zam\u00f3wienia w zwi\u0105zku ze zmian\u0105 obci\u0105\u017ce\u0144 publicznoprawnych wynikaj\u0105cych z um\u00f3w o prace czy um\u00f3w cywilnoprawnych.<\/i><\/p>\n
Przedmiotow\u0105 regulacja wi\u0105\u017ce si\u0119 z kilkoma problemami prawnymi, kt\u00f3re powinny by\u0107 rozwi\u0105zane przez zamawiaj\u0105cego ju\u017c na etapie opracowywania SIWZ. Nie wszystkie powy\u017csze tezy uzasadnie\u0144 mo\u017cna przyjmowa\u0107 jako \u201ezawsze prawdziwe\u201d. Wydaje si\u0119, \u017ce dopiero kolejne wyroki KIO poka\u017c\u0105, jakie obostrzenia dla zasad waloryzacji b\u0119d\u0105 uznawane za dopuszczalne i uprawnione.<\/p>\n
Co ciekawe \u2013 wskazane przes\u0142anki waloryzacji s\u0105 do\u015b\u0107 szerokie, a zwi\u0105zek przyczynowo skutkowy miedzy przes\u0142ank\u0105, a podstaw\u0105 zmiany wynagrodzenia \u2013 bardzo generalny. Przyk\u0142adowo \u2013 rozwa\u017caj\u0105c aspekt zmiany stawki VAT z regu\u0142y zak\u0142ada si\u0119, \u017ce wywo\u0142ana nim waloryzacja powinna dotyczy zmiany stawki VAT bezpo\u015brednio dla dostawy lub us\u0142ugi, kt\u00f3ra jest przedmiotem danego zam\u00f3wienia. Takiego ograniczenia jednak nie ma w ustawie. Teoretycznie zatem: dostawa komputer\u00f3w mo\u017ce mie\u0107 niezmienn\u0105 stawk\u0119 VAT przez ca\u0142y okres umowy, ale zmiana prawa podatkowego mo\u017ce dotkn\u0105\u0107 np. akcesoria biurowe lub us\u0142ugi hostingowe - wykorzystywane przez wykonawc\u0119 w prowadzonej dzia\u0142alno\u015bci i maj\u0105ce po\u015bredni wp\u0142yw na koszty wykonania danego zam\u00f3wienia.<\/p>\n
Odr\u0119bny aspekt to potwierdzenie wp\u0142ywu zaistnia\u0142ych obiektywnie zmian na wysoko\u015b\u0107 danego wynagrodzenia. Strony takiej umowy nie funkcjonuj\u0105 bowiem w pr\u00f3\u017cni. Zasadzony mocniej na rynku wykonawca realizuje z regu\u0142y jednocze\u015bnie kilka zam\u00f3wie\u0144 dla r\u00f3\u017cnych zamawiaj\u0105cych. W wielu przypadkach nie wejdzie w gr\u0119 proste prze\u0142o\u017cenie wzrostu sk\u0142adki ZUS na ilo\u015b\u0107 pracownik\u00f3w \u2013 rzadko zdarza si\u0119, aby dana osoba w 100 % by\u0142a zaanga\u017cowana w jeden wy\u0142\u0105cznie projekt. Zreszt\u0105 specjali\u015bci i tak nie zarabiaj\u0105 najni\u017cszej krajowej. Jakikolwiek automatyzm w tym zakresie nie jest mo\u017cliwy i mo\u017cna si\u0119 spodziewa\u0107, \u017ce przy du\u017cych zam\u00f3wieniach i du\u017cych wykonawcach takie wnioski o waloryzacj\u0119 b\u0119d\u0105 bardzo kompleksowym opracowaniem, ukazuj\u0105cym mechanizmy prowadzenia przedsi\u0119biorstwa wykonawcy oraz specyfik\u0119 jego koszt\u00f3w. A przez to wymagaj\u0105cym ze strony zamawiaj\u0105cego istotnego nak\u0142adu si\u0142 i \u015brodk\u00f3w w celu ich nale\u017cytego zweryfikowania. Je\u015bli wyobrazimy sobie du\u017cego zamawiaj\u0105cego, kt\u00f3ry dostaje - w jednym momencie - kilkadziesi\u0105t lub kilkaset takich wniosk\u00f3w od wszystkich swoich licznych wykonawc\u00f3w \u2013 to generowane z tego tytu\u0142u obci\u0105\u017cenie s\u0142u\u017cb zamawiaj\u0105cego b\u0119dzie znaczne.<\/p>\n
Poniewa\u017c nowela nie wskazuje, czy przedmiotowy wp\u0142yw na wynagrodzenie wykonawcy ma by\u0107 po\u015bredni, czy bezpo\u015bredni, nie mo\u017cna z miejsca odrzuci\u0107 wniosk\u00f3w wykonawcy, kt\u00f3ry akcentowa\u0142by w\u0142a\u015bnie ten aspekt po\u015bredniego wzrostu koszt\u00f3w wykonania zadania. Nie da si\u0119 zreszt\u0105 zaprzeczy\u0107, \u017ce np. ka\u017cde zwi\u0119kszenie sk\u0142adek zdrowotnych lub spo\u0142ecznych, ma pewien wp\u0142yw na koszty prowadzenia dzia\u0142alno\u015bci dla wszystkich wykonawc\u00f3w i wszystkich zamawiaj\u0105cych. Poprzez odpowiedni\u0105 organizacj\u0119 pracy lub optymalizacj\u0119 podatkow\u0105 pewne obci\u0105\u017cenia mog\u0105 by\u0107 mniej dokuczliwe dla przedsi\u0119biorcy. Ale te\u017c nie dla ka\u017cdego. Dopiero przekrojowe spojrzenie na koszty wykonawcy - i to w d\u0142u\u017cszej perspektywie czasowej \u2013 pozwala racjonalnie potwierdzi\u0107 realny wp\u0142yw konkretnego czynnika na \u201ebiznes\u201d danego wykonawcy. Trudno obarcza\u0107 zamawiaj\u0105cych konieczno\u015bci\u0105 sprawdzania tych aspekt\u00f3w, zw\u0142aszcza, \u017ce dotyczy to materii, w kt\u00f3rej najlepiej si\u0119 orientuje ten konkretny wykonawca, a on zawsze b\u0119dzie prezentowa\u0142 fakty i dane w spos\u00f3b dla siebie korzystny. Jest to potencjalne pole do nadu\u017cy\u0107 ze strony wykonawc\u00f3w.<\/p>\n
Mo\u017cna zreszt\u0105 \u0142atwo wyobrazi\u0107 sobie wykonawc\u00f3w, kt\u00f3rzy powprowadzaj\u0105 okre\u015blone rozwi\u0105zania w zakresie wynagrodzenia swoich pracownik\u00f3w wy\u0142\u0105cznie na potrzeby okre\u015blonych zam\u00f3wie\u0144 obj\u0119tych obligiem waloryzacji. Czy np. wpisanie wprost w umow\u0119 zawart\u0105 ze specjalist\u0105 na okres realizacji projektu, \u017ce jego wynagrodzenie stanowi wielokrotno\u015b\u0107 minimalnego wynagrodzenia, kwalifikuje si\u0119 pod przes\u0142ank\u0119 142 ust. 5 pkt 2 w razie zmiany jego wysoko\u015bci. Wydaje si\u0119 to jednak pewnym obej\u015bciem ratio legis tego przepisu, ale wprost nigdzie literalnie taki zakaz nie zosta\u0142 w noweli uj\u0119ty. Taki brak doprecyzowania przed ustawodawc\u0119 przedmiotowego wp\u0142ywu mo\u017ce si\u0119 w przysz\u0142o\u015bci odbi\u0107 zamawiaj\u0105cym czkawk\u0105. Trudno za\u015b wymaga\u0107 od ka\u017cdego zamawiaj\u0105cego, aby - wobec powy\u017cszego orzecznictwa KIO - pozwoli\u0142 sobie na samodzielne doprecyzowywanie poj\u0119cia \u201ewp\u0142ywu\u201d w SIWZ, skoro nie uczyni\u0142 tego legislator.<\/p>\n
Rozstrzygni\u0119cia wymaga te\u017c dylemat \u2013 od jakiej daty powinny mie\u0107 zastosowanie zmienione stawki wynagrodzenia wykonawcy. W oparciu o podej\u015bcie KIO nale\u017ca\u0142oby przyj\u0105\u0107, \u017ce wykonawca generalnie nie powinien by\u0107 stratny na wzro\u015bcie obci\u0105\u017ce\u0144, na kt\u00f3re nie ma wp\u0142ywu. Zatem - bez wzgl\u0119du na to kiedy wykonawca zg\u0142osi \u017c\u0105danie waloryzacji i jak d\u0142ugo b\u0119dzie trwa\u0142o wykazywanie spe\u0142nienia tych przes\u0142anek zamawiaj\u0105cemu - zmiana wynagrodzenia i tak powinna obj\u0105\u0107 okres od daty np. zwi\u0119kszenia obci\u0105\u017ce\u0144 wzgl\u0119dem ZUS. Ale czy na pewno jest to za\u0142o\u017cenie zasadne? Wydaje si\u0119, \u017ce ryzyko zauwa\u017cenia i powo\u0142ania si\u0119 na przes\u0142anki waloryzacji powinno w ca\u0142o\u015bci obci\u0105\u017ca\u0107 wykonawc\u0119, je\u015bli to on ma by\u0107 stron\u0105, kt\u00f3ra na tej waloryzacji zyskuje. A zatem zg\u0142oszenie wniosku o zmian\u0119 wynagrodzenia po up\u0142ywie np. roku od daty zaistnienia podstawy do waloryzacji, nie powinno by\u0107 ju\u017c k\u0142opotem zamawiaj\u0105cego. Czy zakres obj\u0119ty waloryzacj\u0105 nie powinien w\u00f3wczas pomija\u0107 okresu, kt\u00f3rego dotyczy\u0142o zaniechanie wykonawcy? Niekt\u00f3rzy zamawiaj\u0105cy wprost wskazuj\u0105 w aktualnych projektach um\u00f3w do SIWZ, \u017ce po up\u0142ywie okre\u015blonego terminu od daty wyst\u0105pienia przes\u0142anki do waloryzacji, wykonawca traci prawi do powo\u0142ywania si\u0119 na ni\u0105. Nale\u017ca\u0142oby generalnie postulowa\u0107 dopuszczenie jakiej\u015b formy sankcji za bierno\u015b\u0107 wykonawcy, jako \u017ce przy p\u0142atno\u015bciach miesi\u0119cznych potwierdzanych fakturami i umowie wieloletniej, waloryzacja \u201ewsteczna\u201d mo\u017ce by\u0107 procesem z\u0142o\u017conym ksi\u0119gowo i podatkowo. Wprowadzenie cezury czasowej w postaci uwzgl\u0119dniania jako daty wyj\u015bciowej do analiz np. daty z\u0142o\u017cenia przez wykonawc\u0119 wniosku o waloryzacj\u0119 wynagrodzenia, wydaje si\u0119 rozwi\u0105zaniem rozs\u0105dnym. Przezorny wykonawca sk\u0142ada\u0142by wniosek pierwszego dnia, w kt\u00f3rym zasz\u0142aby zmiana uprawniaj\u0105ca do waloryzacji wynagrodzenia. Tym bardziej, \u017ce mo\u017cna postawi\u0107 tez\u0119, i\u017c skoro wykonawca nie zg\u0142asza wniosku o waloryzacj\u0119, to w spos\u00f3b domy\u015blny potwierdza, \u017ce dana zmiana okoliczno\u015bci nie wp\u0142ywa na jego wynagrodzenie w konkretnym projekcie. A skorzystanie z waloryzacji to przecie\u017c powinno by\u0107 prawo wykonawcy, a nie obowi\u0105zek stron umowy. Z orzecze\u0144 Izby trudno jednak p\u00f3ki co taki postulat wyczyta\u0107.<\/p>\n
Mo\u017cna by si\u0119 zastanowi\u0107, czy przyj\u0119te przez ustawodawc\u0119 rozwi\u0105zanie jest najszcz\u0119\u015bliwsze z mo\u017cliwych. Intencja jest zrozumia\u0142a i w pewnym zakresie s\u0142uszna. Cho\u0107 mo\u017cna mie\u0107 w\u0105tpliwo\u015bci, dlaczego to tylko zamawiaj\u0105cy mia\u0142by ponosi\u0107 koszty takich zmian w otoczeniu prawnym. Dlaczego ryzyko takiej zmiany \u2013 niezale\u017cnej od \u017cadnej ze stron \u2013 nie powinno rozk\u0142ada\u0107 si\u0119 po r\u00f3wno, a zatem w po\u0142owie obci\u0105\u017ca\u0107 tak\u017ce wykonawc\u0119. Czy te\u017c nie rozs\u0105dniejsze (i \u0142atwiejsze w stosowaniu) by\u0142oby wprowadzenie obowi\u0105zkowego wzrostu wynagrodzenia o jaki\u015b procent lub uniwersalny wska\u017anik, np. inflacj\u0119? Czy s\u0142usznie narzucono ten obowi\u0105zek na wszystkie d\u0142u\u017csze umowy, a nie np. tylko te, w kt\u00f3rych dominuje koszt roboczogodziny jako czynnika cenotw\u00f3rczego. Czy wieloletnie umowy o dzie\u0142o oparte o prace rozwojowe, w kt\u00f3rych brak jest powtarzalno\u015bci \u015bwiadcze\u0144, a kt\u00f3re polegaj\u0105 na wdro\u017ceniu od podstaw okre\u015blonego rozwi\u0105zania, tak\u017ce powinno si\u0119 waloryzowa\u0107? Czy jednak w pewnych wypadkach nie nale\u017ca\u0142oby pozosta\u0107 przy zasadach wolnego rynku i przewidywa\u0107 klasyczny rycza\u0142t. I dopu\u015bci\u0107 ponownie rozwi\u0105zanie, \u017ce dany wykonawca jednak godzi si\u0119 na okre\u015blone ryzyko zmiany warunk\u00f3w prawnych na przestrzeni lat, ale wlicza je w cen\u0119 ofertow\u0105. Z drugiej jednak strony mo\u017cna wskaza\u0107: skoro w wi\u0119kszo\u015bci zamawiaj\u0105cy wydaj\u0105 pieni\u0105dze publiczne, a obci\u0105\u017cenia fiskalne zasilaj\u0105 kas\u0119 publiczn\u0105, to w sumie r\u00f3wnowaga przep\u0142yw\u00f3w zostanie zachowana. To co wykonawca zap\u0142aci do ZUS lub bud\u017cetu zostanie mu po\u015brednio zwr\u00f3cone przez zamawiaj\u0105cego w ramach obligatoryjnej waloryzacji.<\/p>\n
Tak jak przy wszystkich nowych rozwi\u0105zaniach pozostaje zatem bacznie obserwowa\u0107 praktyk\u0119 orzecznicz\u0105. Trudno oceni\u0107, w kt\u00f3rym kierunku to zagadnienie si\u0119 rozwinie. Ci\u0105gle jest pewnym novum \u2013 patrz\u0105c na SIWZy publikowane na stronach internetowych, gdzie cz\u0119sto tych klauzul waloryzacyjnych po postu brakuje. Na pewno istotnym bod\u017acem dla aktywno\u015bci zamawiaj\u0105cych b\u0119d\u0105 kolejne zmiany minimalnego wynagrodzenia lub sk\u0142adek ZUS. Utrudnienia zwi\u0105zane z ustaleniem wymiaru waloryzacji mog\u0105 sk\u0142oni\u0107 zamawiaj\u0105cych do szukania rozwi\u0105zania w modyfikowaniu SIWZ dla przysz\u0142ych um\u00f3w i d\u0105\u017ceniu do upraszczania lub zaw\u0119\u017cania tej materii. To za\u015b niew\u0105tpliwie spotka si\u0119 z niech\u0119ci\u0105 wykonawc\u00f3w i w konsekwencji przyniesie wi\u0119cej orzecze\u0144 do om\u00f3wienia.<\/p>\n
Sygn. akt: KIO 346\/15, KIO 413\/15, KIO 443\/15.<\/em><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
Od ostatniej istotnej nowelizacji prawa zam\u00f3wie\u0144 publicznych min\u0119\u0142o ju\u017c kilka miesi\u0119cy, a zatem warto przyjrze\u0107 si\u0119 w jaki spos\u00f3b niekt\u00f3re z nowych regulacji znalaz\u0142y swoje odbicie w praktyce zamawiaj\u0105cych. Tak d\u0142ugi okres jest tak\u017ce wystarczaj\u0105cy, aby pojawi\u0142y si\u0119 pierwsze orzeczenia Krajowej Izby Odwo\u0142awczej dotycz\u0105ce wprowadzonych niedawno rozwi\u0105za\u0144 prawnych. To w\u0142a\u015bnie wyroki KIO, wskazuj\u0105ce na okre\u015blone Czytaj dalej... \"Klauzule waloryzacyjne po nowelizacji PZP\"<\/span><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[3,4,5],"tags":[46,51],"aioseo_notices":[],"_links":{"self":[{"href":"http:\/\/www.lubelskiekancelarie.pl\/prawo-w-praktyce\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/411"}],"collection":[{"href":"http:\/\/www.lubelskiekancelarie.pl\/prawo-w-praktyce\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"http:\/\/www.lubelskiekancelarie.pl\/prawo-w-praktyce\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"http:\/\/www.lubelskiekancelarie.pl\/prawo-w-praktyce\/wp-json\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"http:\/\/www.lubelskiekancelarie.pl\/prawo-w-praktyce\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=411"}],"version-history":[{"count":29,"href":"http:\/\/www.lubelskiekancelarie.pl\/prawo-w-praktyce\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/411\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":440,"href":"http:\/\/www.lubelskiekancelarie.pl\/prawo-w-praktyce\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/411\/revisions\/440"}],"wp:attachment":[{"href":"http:\/\/www.lubelskiekancelarie.pl\/prawo-w-praktyce\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=411"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"http:\/\/www.lubelskiekancelarie.pl\/prawo-w-praktyce\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=411"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"http:\/\/www.lubelskiekancelarie.pl\/prawo-w-praktyce\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=411"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}