Konsorcjum jako powód w procesie

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych przewidują możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o oznaczone zamówienie. Status konsorcjum ma przełożenie na wszystkie aspekty związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia, w tym także na środki ochrony prawnej. Dotyczy to w szczególności płaszczyzny cywilnoprawnej oraz procesowej. Ta ostatnia kwestia odnosi się zaś do zagadnienia legitymacji procesowej, o czym traktuje także niedawny wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 17 grudnia 2014 r. I ACa 1308/14. Jest to zagadnienie o tyle istotne, że w samym uzasadnieniu wskazano na pewne rozbieżności orzecznicze w tym przedmiocie.

Strona powodowa Spółka Akcyjna w B. domagała się zasądzenia od strony pozwanej Gminy A. kwoty 451.312,40 zł z ustawowymi odsetkami od 8 września 2012 r. i kosztami procesu, tytułem pozostałej części wynagrodzenia za roboty budowlane, objętej oświadczeniem pozwanej o potrąceniu wierzytelności z tytułu kary umownej za opóźnienie, która to kara pozwanej Gminie nie przysługiwała wobec realizacji przedmiotu umowy w terminie.

Odnosząc się do zarzutu braku legitymacji czynnej po stronie powoda jako jednego tylko członka konsorcjum, Sąd Okręgowy wskazał, że umowa konsorcjum jest umową nienazwaną. Dlatego wszelkie wypowiedzi dotyczące charakteru umowy konsorcjum, a w szczególności tożsamości tej umowy z umową spółki cywilnej, zależą od założeń przyjętych przez autora oraz stanu faktycznego, w którym zapada orzeczenie. Sąd podkreślił, że poglądy wyrażane w orzecznictwie są sprzeczne. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach (wyroki z 13 października 2011 r., V CSK 475/10 i z 11 maja 2012 r., II CSK 491/11) nie wykluczył, że umowa konsorcjum jest umową spółki cywilnej, uznając współuczestnictwo konieczne konsorcjantów w sprawie o zwrot wadium. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy został odrzucony przez Sąd Apelacyjny w Katowicach (wyroki z 1 lutego 2013 r., V ACA 664/12 i z 26 października 2012 r., V ACA 188/12), który przyjął, że nie ma współuczestnictwa koniecznego pomiędzy konsorcjantami w sprawie o zwrot wadium, i zaakceptowany przez Sąd Apelacyjny w Warszawie (wyroki z 29 kwietnia 2013 r., VI ACA 1183/12 i z 18 października 2013 r., VI ACA 236/13), który przyjął że w sprawie o zapłatę wynagrodzenia należnego konsorcjantom od inwestora po stronie powodowej zachodzi współuczestnictwo konieczne wszystkich konsorcjantów. W innych orzeczeniach sądy nie wykluczały, że konsorcjum w pewnych przypadkach może być spółką cywilną (wyrok Sądu apelacyjnego w Białymstoku z 17 października 2012 r., I ACA 460/12 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 18 grudnia 2013 r., I ACA 598/13). Przeciwnicy poglądu, że umowa konsorcjum jest umową spółki cywilnej, podnoszą przede wszystkim, że od umowy spółki cywilnej konsorcjum różni się tym, że konsorcjum nie ma swojego majątku (to jest majątku wspólnego konsorcjantów). Sąd pierwszej instancji nie podzielił tego argumentu. Zgodnie z art. 860 § 1 KC przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Wniesienie wkładów nie jest ani jedynym, ani koniecznym rodzajem działania podjętego przez wspólników w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego. Możliwa zatem jest spółka cywilna, która nie ma majątku (to jest majątku wspólnego wspólników). Nadto w przypadku konsorcjum zawartego w celu zawarcia i wykonania umowy o roboty budowlane w skład majątku konsorcjum wchodzi wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty. Tak więc konsorcjum ma majątek.

Sąd pierwszej instancji uznał zawartą przez powodową spółkę ze spółką (...) umowę za spółkę cywilną. Konsorcjanci zobowiązali się dążyć do zawarcia ze stroną pozwaną umowy o roboty budowlane a po zawarciu tej umowy do jej wykonania w sposób określony w umowie konsorcjum. Cel umowy jest celem wspólnym i gospodarczym. Działania stron są zaś oznaczone.

Umowa konsorcjum została zawarta na czas oznaczony, przy czym termin, na jaki umowę zawarto, nie jest oznaczony datą, lecz zdarzeniem przyszłym, które strony uznały za pewne. Zdarzeniem tym jest wygaśniecie rękojmi i gwarancji udzielonej inwestorowi na wykonane roboty budowlane. Sąd podkreślił, że termin ten do czasu rozpoznania sprawy nie upłynął. Dlatego przyjmując argumentację Sądu Najwyższego wyrażoną w uchwale z 9 lutego 2011 r., III CZP 130/10, Sąd pierwszej instancji uznał, że pomiędzy powodową spółką a spółką (...) zachodzi współuczestnictwo konieczne a powodowa spółka nie mogła domagać się zapłaty wynagrodzenia wyłącznie na swoją rzecz. Sąd Okręgowy wskazał również, że wobec wydania w sprawie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym, zgodnie z żądaniem strony powodowej, nie stosuje się art. 195 KPC (art. 495 § 4 KPC), nie było zatem możliwe zawiadomienie spółki (...) o toczącym się procesie. Zwrócił uwagę na to, że strona powodowa w pozwie nie podała, jaką treść ma umowa zawarta przez nią ze spółką (...) a sama umowa konsorcjum została dołączona dopiero do zarzutów od nakazu zapłaty przez stronę pozwaną. W chwili wydawania nakazu zapłaty nie było zatem podstaw by kwestionować legitymację powoda. Dlatego w sprawie wydano nakaz zapłaty na podstawie art. 485 § 2a KPC. Po przeprowadzeniu rozprawy sąd uchylił nakaz zapłaty na podstawie art. 496 KPC i oddalił powództwo z tego względu, że powodowa spółka nie mogła dochodzić wynagrodzenia należnego konsorcjantom wyłącznie na swoją rzecz.

Sąd Apelacyjny przyjął podobne założenia i uznał, że apelacja strony powodowej nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia wskazał, że stronie powodowej nie przysługuje w sprawie niniejszej legitymacja czynna do wystąpienia o zapłatę wynagrodzenia w związku z wykonaniem umowy, jaką ze stroną pozwaną zawarła obok strony powodowej także Spółka (...) Spółka z o.o. Spółka Komandytowa, w ramach umowy konsorcyjnej. W kwestii tej co prawda występują w orzecznictwie rozbieżności, na które zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji, jednakże przeważają poglądy ostatecznie przyjęte przez Sąd Okręgowy. Sąd Apelacyjny stanowisko tego Sądu co do braku legitymacji czynnej po stronie powodowej Spółki akceptuje uznając za prawidłowe. Przepis art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) przewiduje możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia, którzy w takim wypadku powinni ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu, tj. w szczególności do składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty, oświadczeń i zawiadomień albo reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnik taki uprawniony jest także do reprezentacji biernej - przyjęcie przez niego oświadczenia lub zawiadomienia rodzi skutki dla wszystkich konsorcjantów. (art. 23 ust. 2 ZamPublU). Według art. 23 ust. 3 ZamPublU przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 2 pkt 11 ZamPublU wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zatem uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym związanym z zagrożeniem interesu prawnego wykonawcy nie jest Konsorcjum ani lider Konsorcjum, lecz podmioty tworzące konsorcjum (m.in. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2010 r., III CZP 25/10 - postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 7 maja 2008 r. KIO/UZP 380/08, wyrok Sądu Najwyższego z 11 maja 2012 r., II CSK 491/11).

W wyroku z dnia 13 października 2011 r. w sprawie V CSK 475/10 Sąd Najwyższy stwierdził, że „art. 23 ZamPublU statuuje łączny udział wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, a także w sądowym postępowaniu o zwrot wadium. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego są łącznie legitymowani w postępowaniu sądowym o zwrot wadium. Nie ma natomiast takiego uprawnienia jedynie jeden z wykonawców, w tym lider konsorcjum.” Wynika to przede wszystkim z istoty regulacji ust. 1 i 2 art. 23 ZamPublU, o której wyżej była mowa, bowiem to nie konsorcjant, lecz wszyscy wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Brzmienie przepisu art. 23 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przesądza jednoznacznie, iż konsorcjum na gruncie tej ustawy nie posiada podmiotowości prawnej, co oznacza, że nie jest odrębnym podmiotem (wykonawcą), ale raczej „sumą pojedynczych wykonawców”. (E.Grabowska-Szweicer „Konsorcjum, czyli jak wspólnie zdobyć zamówienie publiczne” Zam.Pub.Dor. 2009/11/4-17).

Należy też zwrócić uwagę, że art. 141 ustawy Prawo zamówień publicznych przesądza wyłącznie o solidarności biernej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie rodzi jednak skutku w postaci solidarności czynnej po ich stronie, czyli możliwości solidarnego domagania się zapłaty wynagrodzenia od zamawiającego. Do powstania tego typu solidarności potrzebny byłby wyraźny zapis ustawy, a art. 141 odnosi się wyłącznie do solidarnej odpowiedzialności za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia. Z tego punktu widzenia treść umowy zawartej przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie ma istotnego znaczenia. Istota takiej umowy (konsorcjum) wyraża się w zobowiązaniu uczestników do współdziałania dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań mających na celu wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Dlatego z jurydycznego punktu widzenia umowa konsorcjum jest bliska umowie spółki uregulowanej przepisami kodeksu cywilnego. Jakkolwiek osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego przez konsorcjantów z zasady nie przybiera formy wniesienia wkładów, co z kolei stanowi regułę w przypadku spółek cywilnych, to jednak trafnie Sąd Okręgowy podniósł, że wniesienie wkładów nie jest koniecznym elementem spółki cywilnej. W konsorcjum osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego przez jego członków nie oznacza konieczności wniesienia wkładów oraz nie powoduje powstania wspólnego majątku konsorcjantów. (por. E. Nowicki „Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia” Zam. Pub.Dor. 2007/10/33-39).

Nawet jeśli w skład majątku konsorcjum wchodzi wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty, jak to przyjmuje Sąd Okręgowy, wbrew zarzutom apelującego sposób podziału tego wynagrodzenia pomiędzy konsorcjantów nie ma tu znaczenia. Dla oceny legitymacji czynnej nie ma też znaczenia, czy umowa konsorcjum spełnia ściśle przesłanki umowy spółki cywilnej czy też jest do niej jedynie zbliżona, poza sporem pozostaje bowiem odpowiednie stosowanie do niej przepisów o spółce cywilnej (art. 860 i nast. KC). Wykonawcy stanowiący konsorcjum (konsorcjanci) składają wspólną ofertę, a strony umowy są adresatem norm prawnych i podmiotem wszelkich praw i obowiązków. Skoro w niniejszej sprawie strona powodowa nie wystąpiła także w imieniu drugiego konsorcjanta, jako jego pełnomocnik (chociaż nie było ku temu przeszkód), lecz w imieniu własnym, nie była ona podmiotem legitymowanym do dochodzenia pozostałej części wynagrodzenia.