Przeskocz do treści

Zastrzeżenie tajemnicy w ofercie wykonawcy

Potrzeba właściwej oceny przesłanek dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa to stały aspekt praktyczny większości postępowań z zakresu zamówień publicznych. Wynika to z konieczności zrównoważenia dwóch wartości - zasady jawności takich postępowań oraz poszanowania prawa wykonawców do zachowania jako poufnych niektórych informacji objętych składaną ofertą. Aktualne orzecznictwo potwierdza istotną rolę Zamawiającego w całym procesie weryfikacji wystąpienia przesłanek do powołania się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Powinności te literalnie nie wynikają z przepisów ustawy, ale można odszyfrować je z relewantnych innych regulacji normatywnych. Zamawiający musi wykazać pewną aktywność nakierowaną na rozstrzygnięcie, czy obiektywnie, a nie wyłącznie subiektywnie, istnieją powody, aby określone dokumenty lub informacje zataić przed innymi wykonawcami.

Szersze i zbiorcze, a przez to warte zacytowania, rozważania w tym zakresie zawiera przykładowo wyrok KIO z 2013 r. KIO 300/13 (źródło : ftp://ftp.uzp.gov.pl/KIO/Wyroki/)

Podkreślenia na wstępie wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania, począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 8 ust. 1 ustawy nadał jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne „z jednej strony jest prawem każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu. Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na temat zamówienia publicznego”; a także „Realizacja zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem. Orzecznictwo jednoznacznie wskazuje na konieczność wyjątkowego ograniczenia tej zasady ze względu na wszelkiego rodzaju „tajemnice”. Wyłączenie jawności postępowania możliwe jest tylko przy wykazaniu potrzeby ochrony określonych ustawą wartości. Z tego powodu zamawiający jest zobowiązany prowadzić postępowanie wyjaśniające w celu weryfikacji zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, oferenci zaś powinni wykazać, że zastrzegli poufność danych w sposób uprawniony. Zawsze zastrzeżenie ma charakter wyjątkowy wobec jawności postępowania (zob. wyrok KIO UZP z 19 lipca 2010 r., KIO/UZP 1400/10, LexPolonica nr 2369090)” (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, wyd. 2 , LexisNexis Polska, Warszawa 2010, s. 114- 115). Wyjątek od zasady jawności postępowania wyraża przepis art. 8 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy.

Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy, jakie w złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa (firma), adres wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.). Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Przyjmuje się w oparciu o ugruntowane orzecznictwo (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00), że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:

1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być interpretowane ściśle. Wskazać w tym miejscu należy, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczający w reżim oparty na zasadzie jawności, powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Godna uwagi w tym miejscu jest teza wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 września 2001 r. (sygn. akt I CKN 1159/2000), gdzie wskazano, że: „zakresem tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą być objęte informacje powszechnie znane lub takie, o których treści każdy zainteresowany może się legalnie dowiedzieć". Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się - zdaniem Sądu Najwyższego, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę użytego w przepisie 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych informacji w poufności, nie
można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”.

Wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien mieć pewność, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji wyraża wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. Jeżeli, w ocenie zamawiającego, zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych, wówczas zobowiązany jest on do ich ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Nie można przyjąć, by ciężar ten spoczywał na wykonawcy, który zarzut nieskutecznego zastrzeżenia podnosi w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji.

Przystępujący poprzestał natomiast na ogólnej wzmiance zawartej w piśmie z 21 stycznia 2013 r., zgodnie z którą: „Oświadczam, iż poniższe wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spółek tworzących konsorcjum w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zobowiązuję Zamawiającego do zachowania tych informacji w tajemnicy”. W ocenie Izby, tak wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, a przede wszystkim zawartość informacyjna pisma z dnia 21 stycznia 2013 r. nie są wystarczające dla uznania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy z całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby możliwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybie Śródków ochrony prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni możliwości kwestionowania nieznanych im informacji. Podkreślenia przy tym wymaga, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne - w tym przypadku spoczywa on na Przystępującym. Nie można przyjąć, by to na Odwołującym, który nie ma możliwości zapoznania się z treścią zastrzeżonych przez wykonawców dokumentów, winien przedstawić dowody na bezskuteczność zastrzeżeń ujętych w dokumentach składanych przez innego wykonawcę. Przystępujący nie wykazał natomiast zaistnienia przesłanek dla objęcia wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21 stycznia 2013 r. tajemnicą przedsiębiorstwa.

Wyniki postępowania przed Izbą oraz akta sprawy nie pozwalają na uznanie, że całość informacji zastrzeżonych przez Przystępującego, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Analiza pisma z 21 stycznia 2013 r. skłania do konkluzji, iż zasadnicza większość zawartych tam wiadomości, dotyczących organizacji przedsiębiorstwa, nie ma charakteru poufnego. Ogólność danych i uniwersalny charakter informacji wynikających z wyjaśnień oraz sposób ich prezentacji nie wskazują na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how. Wśród nich są twierdzenia stanowiące powtórzenie lub potwierdzenie wymagań stawianych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; a także podane w sposób niezobowiązujący informacje o planach realizacji zamówień, w tym nawiązanie do przyszłego harmonogramu ich wykonania. Zawierają one w szczególności nieskonkretyzowane co pod podmiotów, wartości, warunków porozumień deklaracje dotyczące relacji z innymi podmiotami, które zaprezentowane są na tym poziomie ogólności, że nie pozwalają na uznanie ich za informacje posiadające wartość gospodarczą. Walor taki miałyby informacje mające znaczenie z uwagi na mechanizmy konkurencji – tzn. ich uzyskanie przez innych wykonawców narażałoby interesy Przystępującego na szkodę. Rezultaty postępowania przed Izbą nie prowadzą jednak do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw do uznania, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenie ich kontroli przez konkurujących wykonawców. Przystępujący nie wskazał w tej mierze na swoje indywidualne rozwiązania organizacyjne godne ochrony. Znakomitej części tych informacji nie sposób przypisać tego przymiotu z uwagi na ich ogólny charakter, uniwersalność, fakt, że zawierają one twierdzenia z założenia wspólne podmiotom działającym komercyjnie. Część zawartych w tym piśmie informacji odnosi się do elementów tego postępowania, sięgając do obowiązków nałożonych na wykonawców treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wiele z nim ma charakter przykładowego wyliczenia pewnych czynników, które jednak nie są na tyle skonkretyzowanymi, by mogły być kwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jedynie w odpowiedziach na pytania 11 oraz 12 wyartykułowane zostały elementy, w których można dopatrywać się pewnych wartości o charakterze organizacyjnym i które mogą stanowić dla ich dysponenta wartość gospodarczą.

Masz podobny problem prawny ?
Skontaktuj się z nami - postaramy się pomóc !

Jak zlecić sprawę lub umówić się na konsultacje - informacje




Dodaj komentarz

Twój adres e-mail nie zostanie opublikowany.

Publikacja komentarza wymaga akceptacji administratora - bez akceptacji komentarz nie będzie widoczny dla innych użytkowników. Dodawanie komentarzy nie wymaga logowania ani podawania jakichkolwiek danych. Aprobowane będą wyłącznie komentarze nawiązujące do tematyki wpisu - uzupełnienia, sprostowania, polemiki, pytania dodatkowe. Odrzucone zostaną wszelkie komentarze naruszające ten wymóg, ale także te stanowiące reklamę, zawierające dane osobowe (nazwisko, adres e-mail), odnośniki, pomówienia lub wulgaryzmy, jak też treści zdublowane lub nic nie wnoszące do dyskusji. Administrator nie jest zobligowany weryfikować komentarzy oczekujących na moderację w żadnym konkretnym terminie, ani też odpowiadać na komentarze. Aprobata komentarza nie oznacza potwierdzenia przez Kancelarię treści objętych komentarzem. Komentarze są publicznie dostępne i mogą być w uzasadnionych przypadkach edytowane lub usuwane przez administratora. Stanowią one wyłącznie wyraz poglądów ich autora, który świadomie i dobrowolnie zdecydował się na zamieszczenie ich w ramach polemiki lub dyskusji na Portalu w celu upublicznienia.
Prawnik z Lublina
radca prawny
ALEKSANDER KUNICKI
`Prawo w praktyce` stanowi część WWW.LUBELSKIEKANCELARIE.PL . Administratorem Portalu jest Lubelskie Kancelarie - Aleksander Kunicki Kancelaria Radcy Prawnego. Wykorzystywanie prezentowanych tu materiałów i treści bez zgody Administratora i autora jest zabronione. Umieszczanie odniesień i zapożyczeń treści jest dozwolone pod warunkiem podania źródła oraz hiperłącza (link bez atrybutu nofollow) do strony źródłowej.

Treści zamieszczane na stronie mają jedynie charakter informacyjny i nie stanowią pomocy (porady) prawnej, nie są również aktualizowane w przypadku zmiany stanu prawnego. Prezentują jedną z dopuszczalnych wersji interpretacji powszechnie obowiązujących przepisów prawa, przedstawioną zazwyczaj w układzie hipotetycznych pytań i odpowiedzi. Wszelkie wątpliwości związane z treścią bloga, w szczególności w związku z samodzielnie prowadzonymi sprawami sądowymi, należy konsultować z adwokatem lub radcą prawnym w ramach odrębnie zlecanej usługi prawnej. Kancelarie i Administrator nie ponoszą odpowiedzialności za jakikolwiek skutek wykorzystania przedmiotowych treści przez inne osoby. Treść pełnej noty prawnej jest dostępna pod tym odnośnikiem.

Blog `Prawo w praktyce` służy informowaniu w przedmiocie specjalizacji, praktyki oraz form usług i pomocy prawnej świadczonych przez prawników powiązanych z www.lubelskiekancelarie.pl.Oferta Kancelarii dotyczy spraw cywilnych (majątkowych, odszkodowań, nieruchomości, umów), spadkowych, rodzinnych, gospodarczych, administracyjnych, karnych. Radca prawny specjalizuje się w obsłudze prawnej firm, prawie kontraktów, konsumenckim oraz procesowym, związanym ze sprawami sądowymi w Lublinie i okolicach.

Powered by WordPress. Enhanced by Google.