Zatrzymanie wadium przez zamawiającego to bolesne doświadczenie dla wykonawcy. Nie tylko nie wygrywa przetargu, ale również ponosi dodatkowe koszty. Wykonawca staje wówczas przed poważnym dylematem. Z jednej strony musi rozważyć, czy były podstawy do takiego działania po stronie zamawiającego. Z drugiej - o ile uzna, że zamawiający pobłądził - w jaki sposób kwotę wadium odzyskać. I ten drugi dylemat jest chyba znacznie bardziej niewdzięczny. Wykonawca musi bowiem w określonych terminach wybrać właściwą ścieżkę odwoławczą. I tutaj powinien liczyć się z brakiem jednolitości w podejściu do tej sprawy w orzecznictwie SN. I to w kwestii zasadniczej, jaką niewątpliwie jest właściwość danego organu publicznego do rozpoznania takiej sprawy.
Można powyższe zobrazować wskazując na konkretne orzeczenia, wydane w podobnym stanie faktycznym i na przestrzeni niespełna jednego roku. Sprawy były o tyle ciekawe, ze wykonawcy akceptowali ostatecznie fakt, że nie wygrali przetargu. Zależało im wyłącznie na odzyskaniu kwoty wadium.
Na początek postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2014 r. IV CSK 291/13
Rozpatrywana sprawa dotyczy żądania zwrotu wadium zatrzymanego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. przez podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po wykluczeniu uczestnika z przetargu. Przepis ten przewiduje, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Powodowie nie kwestionowali wykluczenia ich z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonego przez Gminę O., a jedynie podważali zasadność odmowy zwrotu wadium i domagali się zasądzenia jego równowartości od strony pozwanej na podstawie przepisów kodeksu cywilnego o bezpodstawnym wzbogaceniu.
U podstaw wydania zaskarżonego postanowienia o uchyleniu wyroku i odrzuceniu pozwu legł pogląd Sądu Apelacyjnego, że w sprawach o zwrot wadium nie przysługuje droga sądowa bez uprzedniego wyczerpania trybu odwoławczego wynikającego z przepisów p.z.p. w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji dokonanej z dniem 29 stycznia 2010 r. przez ustawę z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy- Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778). Sąd Apelacyjny wskazał, posiłkując się stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w postanowieniu z dnia 7 maja 2010 r., (V CSK 456/09, nie publ.), że wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwia ono branie udziału w takim postępowaniu, stanowi zatem niewątpliwie instytucję właściwą dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji przyjął, że wykonawcy, którego wadium zatrzymano, przysługują środki prawne określone w p.z.p. i dochodzenie zasądzenia wadium jest dopuszczalne w postępowaniu cywilnym dopiero po wyczerpaniu trybu odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą (dalej K.I.O.).
W kontekście wywodów Sądu Apelacyjnego uzasadniających to stanowisko, podzielić należy zasadniczy zarzut skargi kasacyjnej, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 § 3 k.p.c. przez bezzasadne przyjęcie przez Sąd drugiej instancji, że zachodzi w sprawie ujemna przesłanka procesowa w postaci czasowej niedopuszczalności drogi sądowej.
Art. 2 § 3 k.p.c. statuuje regułę, że nie są rozpoznawane w postępowaniu sądowym sprawy cywilne w rozumieniu art. 1 k.p.c., jeżeli przepisy szczególne przekazują je do właściwości innych organów. Niedopuszczalność drogi sądowej ma miejsce, gdy sprawa ze względu na osobę lub przedmiot postępowania nie podlega orzecznictwu sądów powszechnych, co może być konsekwencją nie posiadania przez sprawę charakteru sprawy cywilnej ze swej natury lub przekazania jej przez przepis szczególny do kompetencji innego organu. Czasowa czy przejściowa niedopuszczalność drogi sądowej występuje, gdy dana sprawa cywilna może być rozpoznana przez sąd powszechny dopiero po uprzednim wyczerpaniu trybu postępowania przed innym organem.
Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust. 4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.). Pogląd o dopuszczalności sądowego dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio - przez nie kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11, niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12, z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12).
Pogląd ten jest aktualny także pod rządami znowelizowanych przepisów p. z.p. (por. wyrok z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12, niepubl.), które nie dają podstaw do przyjęcia, jak to uczynił Sąd Apelacyjny, że w przypadku zatrzymania przez zamawiającego wadium na podstawie 46 ust. 4a p.z.p. uczestnik postępowania ma obowiązek, pod rygorem odrzuceniu pozwu, uprzedniego wykorzystania drogi odwoławczej przed K.I.O.
Art. 179 ust. 1 p.z.p. przewiduje, że środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie natomiast z art. 180 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym po nowelizacji, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
W świetle przytoczonych regulacji trudno przyjąć, aby wykluczony uczestnik przetargu, który nie kwestionuje swojego wykluczenia i nie jest zainteresowany dalszym uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a jedynie chce odzyskać wadium, miał interes w rozumieniu art. 179 ust. p.z.p. w złożeniu odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.
Interes ten wynika bowiem z obiektywnej potrzeby doprowadzenia przez skarżącego do wydania przez K.I.O. określonego rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 192 p.z.p., potrzeby stanowiącej konsekwencję utraty możliwości uzyskania przez skarżącego zamówienia lub możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. Interes ten pozostaje w integralnym związku z tokiem postępowania o udzielenie zamówienia, o czym świadczy art. 192 ust. 2 p.z.p. przewidujący, że K.I.O. uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy.
Przyjęcie koncepcji zaprezentowanej przez Sąd Apelacyjny w zaskarżonym postanowieniu skutkowałoby ponadto pozbawieniem jakiejkolwiek ochrony prawnej uczestników postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości niższej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Stosownie bowiem do art. 180 ust. 2 p.z.p. odwołanie przysługuje w takich przypadkach tylko wobec czynności w przepisie tym wymienionych, a więc wobec wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenia oferty odwołującego. W przypadku kwestionowania wyłącznie zatrzymania wadium wykluczony uczestnik pozbawiony zostałby w przypadku wskazanych zamówień możliwości zarówno zaskarżenia tej czynności do K.I.O., jak i przy przyjęciu poglądu Sądu Apelacyjnego - także wniesienia pozwu do sądu powszechnego.
Nawiązując do rozważań zawartych na wstępie trzeba także podnieść, że ilekroć możliwość wszczęcia i przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie cywilnej jest uzależniona od uprzedniego wyczerpania przez stronę innego rodzaju postępowania (przykładowo administracyjnego, reklamacyjnego, czy mediacyjnego), to przepisy stosownych ustaw wyraźnie to zastrzegają (por. jedynie przykładowo: 4779 § 31 k.p.c., art. 33 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. - Prawo geodezyjne i kartograficzne - Dz. U. 2010.193.1287 j.t., art. 79 i 80 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami - Dz. U. 2010/102/651 j.t. z późn. zm., art. 107 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne - Dz. U. 2004/171/1800 z późn. zm.).
Podobnych regulacji p.z.p. nie zawiera, co dodatkowo uzasadnia stanowisko, że także znowelizowane przepisy p.z.p. nie dają oparcia dla sformułowanej przez Sąd Apelacyjny tezy o czasowej niedopuszczalności drogi sądowej o zwrot wadium, rozumianej jako czasowa niedopuszczalność wszczęcia i prowadzenia postępowania sądowego o zasądzenie od zamawiającego na rzecz wykluczonego uczestnika równowartości zatrzymanego wadium.
W drugiej kolejności – dla pewnego ochłodzenia entuzjazmu wykonawców - warto zapoznać się z treścią postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r. IV CSK 115/14.
Postanowieniem z dnia 28 maja 2013 r. Sąd Okręgowy w O., na mocy art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c., odrzucił pozew w sprawie z powództwa Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych "I." S.A. w O. (obecnie E. B. E. SA W., Przedsiębiorstwa Geologicznego "P." S.A. w W. i A. B. przeciwko Gminie O. o zapłatę. Z kolei postanowieniem z dnia 3 października 2013 r. Sąd Apelacyjny oddalił zażalenia powodów od postanowienia Sądu Okręgowego w O. z dnia 28 maja 2013 r. W sprawie tej ustalono co następuje:
Sąd I instancji wskazał, że z treści pozwu wynikało, że strona powodowa, która utworzyła konsorcjum w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego organizowanego przez Gminę O. w ramach przetargu nieograniczonego pn. "Rekultywacja terenu (...) przy ul. K. w O.", domaga się zasądzenia kwoty będącej równowartością wadium, które w ich ocenie, zostało niezasadnie zatrzymane przez pozwaną.
Sąd Okręgowy uznał, że przed skierowaniem sprawy na drogę sądową, domagający się zwrotu zatrzymanego wadium powinien złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Zadaniem tego organu jest bowiem ocena, czy zasadnym było zastosowanie przez zamawiającego jednej z najbardziej restrykcyjnych decyzji podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dopiero niesatysfakcjonujące stronę odwołującą się orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej może być przedmiotem skargi do sądu powszechnego. Zdaniem Sądu strona powodowa nie składając odwołania do KIO nie wyczerpała przewidzianego w ustawie Prawo zamówień publicznych trybu zaskarżania niekorzystnych dla niej decyzji, a zatem skierowanie sporu na drogę sądową było przedwczesne, a tym samym niedopuszczalne.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm., dalej powoływana jako P.z.p.) zatrzymanie wadium wraz z odsetkami przez zamawiającego w procesie udzielania zamówienia publicznego może nastąpić tylko w razie zajścia przesłanek określonych w tym przepisie. Określone we wspomnianym przepisie przesłanki związane są z oceną, czy wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył odpowiednich dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, a także pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, a tym samym spowodował brak możliwości wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej. Z przepisu tego wynika jednoznacznie, że jeżeli wykonawca, którego oferta nie została wybrana, zamierza wystąpić o zwrot wadium, to powinien niewątpliwie skorzystać z jednego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 P.z.p. Zwrot wadium jest bowiem możliwy tylko wtedy, gdy ustalone zostanie, że wykonawcy nie można postawić zarzutu jakiegokolwiek zaniedbania przewidzianego w art. 46 ust. 4a P.z.p. Biorąc pod uwagę, że postępowanie toczy się w szczególnym trybie uregulowanym przez ustawę Prawo zamówień publicznych a odwołanie uczestnicy wnoszą do Krajowej Izby Odwoławczej, wbrew sugestiom zawartym w skardze kasacyjnej, brak jakichkolwiek podstaw, aby sprawy związane z zatrzymaniem przez zamawiającego wadium, wyłączyć spod regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec tego zgodnie z art. 198a P.z.p. dopiero po wydaniu orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, powstaje właściwość sądu powszechnego.
Gdyby uznać, że w sprawach o zwrot wadium może orzekać od razu sąd powszechny byłoby to nie tylko niezgodne ze wspomnianymi wyżej przepisami, ale prowadziłoby w istocie do przekreślenia konstrukcji środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Sąd powszechny musiałby zastąpić Krajową Izbę Odwoławczą i dokonywać samodzielnie wykładni przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a P.z.p. Tymczasem środki ochrony prawnej w procesie zamówień publicznych są pomyślane w ten sposób, że o tym czy naruszone zostało prawo i uczestnik tego procesu poniósł szkodę, w pierwszym rzędzie ma decydować nie sąd powszechny lecz wyspecjalizowany w złożonej problematyce zamówień publicznych specjalny organ. Dlatego niedopuszczalne jest, aby dopuścić do orzekania w sprawach związanych z zamówieniami publicznym od razu przez sąd powszechny. W takiej sytuacji byłoby to zastępowanie orzeczenia specjalnie do tego powołanego organu przez ten sąd.
W rozpoznawanej sprawie, na co wskazują sami skarżący, należało dokonać oceny czy pełnomocnik miał prawo do działania w imieniu utworzonego konsorcjum. Oceny tej powinna dokonać w pierwszym rzędzie Krajowa Izba Odwoławcza. Jeżeli skarżący dostrzegali, że ich oferta powinna zostać odrzucona jako naruszająca prawo, a z drugiej strony istnieją w pełni przesłanki do zwrotu im wadium, to powinni złożyć odwołanie od decyzji o odrzuceniu ich oferty. To, że ich zdaniem odwołanie nie miało szans na uwzględnienie nie oznacza, że mogli pozostać bierni. Po pierwsze, to nie ich ocena jest decydująca tylko Krajowej Izby Odwoławczej. Po drugie, nawet jeżeli Izba uznałaby, że ich oferta został odrzucona zgodnie z prawem to należało poddać pod jej ocenę, czy skarżącym przysługuje zwrot wadium. Tylko taki sposób postępowania zapewnia, że zostaną zachowane wymogi przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych tzn., że o zgodności z prawem czynności podejmowanych w procesie zamówień publicznych najpierw orzeka wyspecjalizowany organ, a dopiero w drugiej kolejności sąd powszechny.
Mając na uwadze, że zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych okazały się nieuzasadnione to tym samym nieuzasadnione są zarzuty naruszenia przepisów k.p.c. Mogły bowiem być one uwzględnione tylko w sytuacji gdyby zaskarżone postanowienie naruszało przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Trudno się do takiej rozbieżności konstruktywnie odnieść. Można sobie po prostu wybrać stanowisko, które bardziej przemawia do serca. Pierwsza argumentacja jest pełniejsza i bardziej przekonywująca. Lepiej odnajduje się w realiach zamówień publicznych, w tym w świetle prezentowanego w przeszłości stanowiska KIO, która nie promowała takiego trybu postępowania jak zaprezentowano w drugim z cytowanych postanowień. Zwłaszcza w przypadku, gdy nakazanie zwrotu wadium było jedynym zarzutem odwołania. Przeglądając jednak podejście sądów powszechnych można znaleźć sporo aktualnych orzeczeń, gdzie sądy rozpoznają takie sprawy bez żadnych wątpliwości co do dopuszczalności powództwa. Tym samym - być może tylko do czasu następnego orzeczenia SN - należałoby postrzegać drugi wariant jako stanowisko jednostkowe i odosobnione. Albo przynajmniej za tym optować.
http://www.sn.pl/sites/orzecznictwo/Orzeczenia3/IV%20CSK%20291-13-1.pdf
http://www.sn.pl/sites/orzecznictwo/Orzeczenia3/IV%20CSK%20115-14-1.pdf
