W przypadku uwzględnienia odwołania wykonawcy przez Krajową Izbę Odwoławczą zamawiający z reguły zobowiązany jest do ponownej oceny ofert. Rezultat tej oceny może być objęty kolejnym odwołaniem, co wiąże się z problematyką rzeczy osądzonej. Poniżej należy zaprezentować jedno z rozstrzygnięć Izby, w którego uzasadnieniu dość obszernie problem ten został omówiony od strony praktycznej.
Stan faktyczny dotyczył sposobu potraktowania odwołania wykonawcy, które było tożsame z jego odwołaniem oddalonym raz przez izbę. Sprawa wróciła na etap ponownej oceny ofert wyłącznie z uwagi na uwzględnienie odwołania innego wykonawcy w tym samym przetargu. Poza dość oczywistym aspektem możliwości ponownego rozpatrywania zarzutów, które zostały już w zakresie tożsamego stanu faktycznego oddalone przez Izbę, interesujące rozważania dotyczą zasady koncentracji zarzutów przez wykonawców. Jeśli bowiem wykonawca mógł podnosić określone zarzuty po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, to niedopuszczalne jest podnoszenie ich dopiero przy kolejnym odwołaniu – o ile nie dotyczą okoliczności, które zaistniały dopiero po uwzględnieniu pierwszego odwołania. Są one bowiem wówczas spóźnione, gdyż termin na ich podnoszenie liczyć należało od daty pierwszego wyboru (KIO 246/13).
Wyrok Izby z dnia 22 stycznia 2013 r. jest wiążący dla składu orzekającego w niniejszej sprawie w zakresie rozpatrzonych zarzutów odwołania, do których Izba nie może obecnie wracać i rozpatrywać ich ponownie. Poprzednie rozstrzygnięcie, jako niezaskarżone - korzysta z powagi rzeczy osądzonej res iudicata. Jedyną drogą wzruszenia niekorzystnego dla odwołującego C. wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 2310/12 - oddalającego jego zarzuty oraz żądania - było skorzystanie z możliwości wniesienia skargi i poddanie wyroku Izby weryfikacji przez Sąd Okręgowy. Możliwość wniesienia środka ochrony prawnej wobec ponownej czynności zamawiającego istnieje tylko i wyłącznie wtedy, gdy zamawiający dopuścił się nowego, dotychczas nierozpatrzonego i wcześniej niemożliwego do zaskarżenia naruszenia ustawy P.z.p. Niedopuszczalność orzekania przez Izbę w odniesieniu do tych samych zarzutów (w tej samej sprawie) urzeczywistnia zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, której przejawem jest między innymi regulacja art. 189 ust. 2 ustawy P.z.p.Odwołujący w części przywołuję te same zarzuty i te same okoliczności, które były przedmiotem poprzedniego rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się, o czym mowa w art. 189 ust. 2 pkt 4 P.z.p., stanowiące samodzielną przesłankę odrzucenia odwołania. W części zaś rozszerza zarzuty, obejmując ich zakresem także sposób liczenia punktacji w "kryterium ceny" w odniesieniu do oferty wybranego wykonawcy, czy sposób przeprowadzania kolejnych operacji matematycznych i przyjmowania ich wyniku końcowego. Zarzuca bowiem "dokonanie oceny ofert i nieprawidłowe przyznanie punktów: odwołującemu w kryterium "Sposób realizacji przedmiotu zamówienia" oraz U. w kryterium "Cena."
W ocenie Izby, tego rodzaju rozszerzone zarzuty należy uznać za spóźnione w świetle postanowień art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., który wyznacza wykonawcy termin zawity na wniesienie odwołania wynoszący 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Za taką czynność, co Izba podkreśla - należało uznać pierwszy wybór oferty wykonawcy U. S.A. (i ocenę oferty odwołującego), dokonane w dniu 12 października 2012 r. Wówczas bowiem odwołujący mógł i powinien podnieść wszystkie zarzuty wobec zastosowanego przez zamawiającego matematycznego sposobu obliczania punktacji ofert i podania ich wyniku - w zakresie wszystkich kryteriów wyznaczonych w SIWZ, w tym także w odniesieniu do "ceny".Realizując postulat szybkości postępowania i spójności jego wyniku, ustawodawca nakazał, aby wszystkie czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie, wykonywać jednocześnie, dotyczy to zwłaszcza zgłaszania zarzutów wobec podejmowanych czynności i zaniechań zamawiającego. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu przywołuje okoliczności, które mógł ujawnić po pierwszym badaniu i ocenie ofert, dotyczące: punktacji oferty konkurenta w kryterium "cena", sposobu przeprowadzania kolejnych działań matematycznych i prezentacji ich wyniku, czy wadę postępowania, obligującą do unieważnienia przetargu.
Nie do pogodzenia z zasadą koncentracji i szybkości rozpatrywania środków ochrony prawnej jest, aby wykonawca niezadowolony z wyniku postępowania - po nakazanej z innych względów ponownej ocenie ofert - wynajdywał, co raz to nowe przyczyny służące jako podstawa do wnoszenia kolejnych odwołań. Ani oddalający wyrok Izby na to nie wskazywał, ani też zamawiający nie dokonał w odniesieniu do przyznawania ofertom punktacji w wyznaczonych kryteriach - żadnych zmian w trakcie ponownej oceny ofert, które uzasadniałyby podstawy do podnoszenia nowych zarzutów z zachowaniem terminu wyznaczonego w ustawie P.z.p. - w oparciu o rzekome nowe okoliczności. Działania takie nie mogą korzystać z ochrony, a formułowane w tym zakresie zarzuty nie podlegają merytorycznemu rozpatrzeniu.
Rozszerzone zarzuty odwołania Izba uznała za zgłoszone z uchybieniem terminu, zatem odwołanie w tym zakresie również podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w związku z art. 182 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przepis ten znajduje odpowiednie zastosowanie nie tylko do odrzucenia odwołania w całości, ale także do poszczególnych zarzutów odwołania podnoszonych z uchybieniem terminu, które nie podlegają rozpatrzeniu.
Zdaniem Izby całokształt zarzutów i żądań przedstawionych obecnie przez odwołującego, ze wszechstronnym zróżnicowaniem sposobów ich ujęcia - był możliwy do sformułowania i podniesienia przy podważaniu oceny ofert dokonanej w dniu 12 października 2012 r. Ponowna ocena ofert dokonana w tym przypadku w dniu 24 stycznia 2013 r. nie przywróciła odwołującemu żadnych terminów do skarżenia czynności zamawiającego, również przyjętej od początku postępowania i zastosowanej metody liczenia punktów w ustalonych kryteriach. Jedynym obowiązującym wyznacznikiem w tym zakresie był sposób wskazany w SIWZ, której postanowienia zawierają standardowe wręcz stwierdzenie liczenia punktów "z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku." Żaden przepis prawa nie stoi na przeszkodzie takiemu ukształtowaniu zapisów SIWZ. Postanowienia SIWZ odwołujący zaakceptował nie wnosząc na nie środków zaskarżenia, są one zatem wiążące zarówno dla zamawiającego jak dla wykonawców. Zamawiający natomiast przeprowadził ponowny wybór ofert z tą samą konsekwencją, jak poprzedni - w czym upewnił go oddalający zarzuty wyrok Izby wydany w dniu 22 stycznia 2013 r. w sprawie sygn. akt KIO 2310/13, i to bez względu na możliwości odczytywania sensu jego uzasadnienia.
Żadne też nowe okoliczności ani uprawnienia odwołującego nie wynikały z faktu doręczenia przedmiotowego wyroku wraz z uzasadnieniem po dacie wniesienia niniejszego odwołania, tj. dnia 7 lutego 2013 r. Jednoznaczna treść rozstrzygnięcia - oddalenie odwołania wraz podaniem ustnych motywów była odwołującemu znana od daty ogłoszenia wyroku.
Wykonawca jest związany ustawowym terminem wniesienia odwołania, który ma charakter zawity, a jego upływ powoduje utratę możliwości skorzystania z wymienionego środka ochrony prawnej. Bezskuteczny upływ w dniu 22 października 2012 r. ustawowo zakreślonego terminu - spowodował wygaśnięcie uprawnień wykonawcy do skorzystania z wymienionego środka ochrony prawnej. Z tych względów, Izba nie miała podstaw do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Postępowanie w sprawie wykazało, że odwołanie dotyczy czynności wykonanych zgodnie z treścią wyroku Izby i przy tych samych okolicznościach podnoszonych w poprzednim odwołaniu (art. 189 ust. 2 pakt 4 i 5 P.z.p.). W części rozszerzonych zarzutów odwołanie zostało wniesione z uchybieniem terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., co obligowało Izbę do jego odrzucenia w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p., jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie.
